Nueva guía de visas H-1B del Departamento de Estado no detendrá demandas de inmigración

El Departamento de Estado de EE. UU. emitió una guía que proporciona más formas para que los titulares de visas H-1B y L-1 superen la prohibición de visas de la administración Trump. Si bien puede ayudar a algunos profesionales y empresas, es poco probable que la guía detenga las demandas de inmigración presentadas contra las proclamas presidenciales. La guía plantea problemas preocupantes, dicen los abogados, ya que impone nuevos requisitos de visa H-1B sin el Congreso o incluso una nueva regulación.

El 22 de junio de 2020, la administración Trump emitió una proclamación presidencial (P.P.10052) que suspendió la entrada de ciudadanos extranjeros con visas H-1B, L-1 y otras visas temporales hasta al menos el 31 de diciembre de 2020. La proclamación extendió la P.P. 10014, que suspendió la entrada a los EE. UU. De la mayoría de los solicitantes de visa de inmigrante.

El 12 de agosto de 2020, el Departamento de Estado emitió una nueva guía que amplió las formas en que los ciudadanos extranjeros y sus empleadores podrían superar la suspensión de entrada. La guía amplió las “excepciones de interés nacional” a la proclamación del 22 de junio (y P.P. 10014). No parece que la guía satisfaga a los críticos más ardientes de la proclamación.

“La guía es un intento de colocar nuevos requisitos legales para estas visas en violación de la Ley de Inmigración y Nacionalidad y, en la medida en que la ley sea ambigua, sin aviso y comentarios para promulgar cambios regulatorios”, dijo Jesse Bless, los Abogados de Inmigración de Estados Unidos. Director de litigios de la Asociación (AILA), en una entrevista. “Algunos pueden beneficiarse, pero de todos modos es un intento ilegal”.

El 31 de julio de 2020, AILA, Justice Action Center y Innovation Law Lab presentaron una moción para una orden judicial preliminar para prohibir las proclamaciones presidenciales en nombre de familias, empleadores y organizaciones. “Esto incluye la aplicación e implementación de las proclamaciones por parte del Departamento de Estado, que ha interpretado que la suspensión de la entrada impide la emisión de visas”, dijo Bless.

En otra demanda, el 15 de julio de 2020, los titulares de la visa H-1B y sus cónyuges e hijos presentaron una moción de orden judicial preliminar en Panda v. Wolf contra la administración Trump y la proclamación del 22 de junio. La acción legal en nombre de 174 ciudadanos indios, incluidos 7 niños menores, solicitó a un tribunal que obligara al Departamento de Estado a “emitir decisiones sobre los demandantes en espera de solicitudes de visas H-1B y H-4”.

“Aunque el Departamento de Estado afirma haber creado estas excepciones y exenciones, nuestros clientes que cumplen con los requisitos están recibiendo rechazos en sus solicitudes de visa”, dijo el abogado de los demandantes en Panda v. Wolf, Jonathan Wasden, socio de Wasden Banias, LLC, me dijo en una entrevista. “El Departamento de Estado está sumido en un caos total o está actuando intencionalmente en oposición a su propia política. Cualquiera de los dos escenarios es un problema “.

El abogado Cyrus Mehta dijo de la guía, “El Departamento de Estado emitió estas amplias excepciones a la proclamación para evitar las demandas, pero deben continuar con el mismo vigor ya que las excepciones equivalen a una reescritura de la INA [Ley de Inmigración y Nacionalidad] en violación de la APA [Ley de Procedimiento Administrativo] “.

Mehta se refiere a los requisitos de salario y educación para ser elegible para una excepción de interés nacional que no aparece en ninguna parte de la ley o regulación de inmigración de EE. UU. Por ejemplo, un requisito en la guía: “La tasa salarial pagada al solicitante H-1B excede significativamente la tasa salarial prevaleciente en al menos un 15 por ciento”, según la guía. “Cuando un solicitante H-1B recibirá un salario que excede significativamente el salario vigente, sugiere que el empleado satisface una necesidad comercial importante donde un trabajador estadounidense no está disponible”.

En educación, la guía del Departamento de Estado crea otro requisito que no aparece en la ley o regulación de los EE. UU.: “La educación, capacitación y / o experiencia del solicitante H-1B demuestran una experiencia inusual en la ocupación especializada en la que se empleará al solicitante. Por ejemplo, un solicitante H-1B con un doctorado o título profesional, o muchos años de experiencia laboral relevante, puede tener una experiencia tan avanzada en la ocupación relevante como para hacer más probable que él o ella realice un trabajo de importancia crítica para el solicitante. empleador.”

De manera similar, la ley de inmigración de los EE. UU. No estipula la creación de una cantidad específica de trabajos para usar una visa L-1A para establecer una nueva oficina. Sin embargo, la guía establece: “Los solicitantes L-1A que buscan establecer una nueva oficina en los Estados Unidos probablemente NO caigan en esta categoría, a menos que se cumplan dos de los tres criterios Y la nueva oficina empleará, directa o indirectamente, cinco o más trabajadores estadounidenses “. (Énfasis en el original). Un abogado de inmigración dijo que el requisito de la guía para emplear a cinco o más trabajadores está “completamente surgido de la nada”.

A pesar de estas disposiciones, las personas y los empleadores considerarán la orientación como una mejora con respecto al status quo. En respuesta a una pregunta, un funcionario del Departamento de Estado me dijo como antecedentes: “Si a alguien se le concede una excepción de interés nacional de P.P. 10052 [la prohibición H-1B, L-1, etc.], también están exceptuados de la proclamación centrada en la región “. Eso significaría que un individuo sujeto a una “proclamación centrada en la región”, como un ciudadano extranjero en el Área Schengen, podría obtener una visa H-1B, L-1 o J-1 si se considera que cumple con los criterios de excepción de interés nacional. , según el Departamento de Estado.

“Ahora será más fácil para algunos empleados obtener una exención de las prohibiciones de viaje, y esa es una buena noticia”, dijo Jeffrey Gorsky, abogado principal de Berry Appleman & Leiden y ex abogado del Departamento de Estado, en una entrevista. “Pero la guía actualizada expone los motivos del gobierno: quieren reescribir los estándares regulatorios para las categorías de visa H-1B y L-1 sin tener que justificar sus argumentos económicos a través del proceso de elaboración de reglas. Los tribunales verán esta guía por lo que es y los abogados del gobierno tendrán dificultades para defender a su cliente”.

¿Qué deberían pensar las empresas sobre la nueva guía? “Le diría a las empresas que la nueva guía es una buena noticia, pero solo porque la vieja noticia fue muy mala”, dijo Gorsky. “Dependiendo de cuán amplia o estrictamente se interprete esto (y hay mucha discreción incorporada en las decisiones del Departamento de Estado), puede abrir la elegibilidad de visa a un número significativo de personas adicionales, como personas que han estado empleadas en los EE. UU. y están regresando a sus puestos anteriores, pero las prohibiciones aún restringirán significativamente la elegibilidad para la visa”.

¿Quién podría entrar a los Estados Unidos bajo la guía que no podría haber ingresado antes? “Tal como está redactada, la política amplía significativamente las excepciones a la prohibición de H y L, permitiendo particularmente a todos los profesionales de la salud e investigadores médicos (no solo a aquellos que trabajan directamente en COVID-19)”, dijo William Stock de Klasko Immigration Law Partners, LLP, en una entrevista. “También permite a los empleadores traer de regreso a los empleados H que fueron capturados fuera de los Estados Unidos el 24 de junio cuando se emitió la proclamación. Curiosamente, la nueva política convierte en un factor negativo si el empleado ha estado desempeñando las funciones del puesto desde fuera de los EE. UU., Ya que los Estados Unidos obtendrían ingresos fiscales y gastos de consumo de los H-1B que pueden regresar a los EE. UU. , en lugar de deslocalizar al empleado y el trabajo “.

Stock cree que la guía es una señal de que la administración se da cuenta de que la proclamación está teniendo efectos adversos en los empleadores estadounidenses, pero que queda por ver cómo se implementarán las nuevas medidas. “La larga acumulación de solicitudes de visa en muchos países también retrasará cualquier beneficio de esta nueva política”, dijo. “Estamos alentando a las empresas a que preparen solicitudes de exención para empleados clave en el extranjero, ya que los contornos de la política solo se aclararán una vez que tengamos un cuerpo de experiencia en varios consulados”.

La nueva guía del Departamento de Estado ayudará a algunos profesionales nacidos en el extranjero y a sus empleadores, pero muchos abogados y empresas no están satisfechos con un proceso que otorga o quita beneficios de inmigración sin ningún proceso formal. Por esa razón, espere que continúe el litigio sobre las proclamas de la administración Trump.